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Em 18 de dezembro de 2018, a Presidência da República publicou o Decreto nº 9.616 para alterar alguns dispositivos do Decreto nº 7.382/2010, que regulamentou a Lei do Gás (Lei nº11.909/2009).

Background

De junho de 2016 até meados de 2018, com o lançamento do programa “Gás para Crescer” pelo Ministério de Minas e Energia, os principais agentes e entidades representativas da indústria do gás natural discutiram propostas legislativas para solucionar impasses políticos, resolver questões regulatórias e destravar investimentos.  As propostas foram consubstanciadas no Substitutivo ao Projeto de Lei nº 6.407/2013 (“Substitutivo”), que, se aprovado, promoveria alterações em determinados artigos da Lei do Gás.

No entanto, tendo em vista a ausência de perspectiva de um acordo político para aprovação do Substitutivo no Congresso ainda nesta legislatura e a necessidade de avançar com alguns pontos considerados essenciais pela indústria para a abertura do setor, a alternativa encontrada pelo Governo Federal foi a publicação do Decreto nº 9.616/2018, alterando o Decreto nº 7.382/2010, para regulamentar determinadas questões que não precisariam de lei formal para serem postas em prática.

As propostas contempladas pelo novo Decreto são bem menos ambiciosas se comparadas com as iniciativas do “Gás para Crescer” e refletem o dissenso a respeito de questões cruciais para destravar o setor, sobretudo em um ambiente de mercado caracterizado pelo desinvestimento da Petrobras na atividade de transporte de gás natural, entre outras.

As principais alterações trazidas pelo novo Decreto estão abaixo elencadas:

Classificação dos Gasodutos

O novo Decreto confirma a competência da ANP para classificar os gasodutos “atípicos”  que conectam unidades de processamento, de tratamento e de estocagem de gás natural a instalações de transporte ou de distribuição, mas que não se enquadram nas definições de “Gasoduto de Transporte”, “Gasoduto de Transferência” e “Gasoduto de Escoamento” estabelecidas na legislação, observado o disposto no § 2º do art. 25 da Constituição. A ressalva ao dispositivo constitucional deixa claro que a competência classificatória conferida à ANP não abrange gasodutos de distribuição.

Nos últimos anos, a ANP já vinha exercendo sua competência residual para promover classificaçõesadhoc em função das características do projeto apresentado à agência. Frequentemente, em projetos de infraestrutura com maior complexidade, a classificação dos gasodutos que interconectam certas unidades suscitava dúvidas entre os agentes da indústria, pois não se enquadravam em nenhuma das classificações trazidas pela legislação. A regulação da ANP poderá trazer maior segurança jurídica aos agentes regulados. Pelo texto do Decreto, a ANP poderá autorizar a interconexão de unidades de processamento a gasodutos de transporte, sem que a instalação seja enquadrada como de transporte, bem como permitir a ligação de tais unidades a redes de distribuição, facilitando a implantação dos projetos.

PEMAT

Outro ponto relevante trazido pelo novo Decreto é a tentativa de simplificar processo para a construção ou ampliação de gasodutos de transporte, tendo em vista a revogação da exigência de elaboração do Plano Decenal de Expansão da Malha de Transporte Dutoviário (“PEMAT”) pelo Ministério de Minas e Energia, que burocratizava desnecessariamente o regime de concessão. O Decreto, no entanto, poderia ter ido mais além, tornando mais ágil o processo de chamada pública e licitação, sobretudo quando o duto é proposto pelos agentes interessados.

Sistemas de Transporte, mecanismo de “entrada e saída” e a preservação das Tarifas de Transporte 

O novo Decreto também introduziu, ainda de forma incipiente, algumas das iniciativas do Governo Federal para a criação de um sistema de transporte mais flexível e aberto, a partir de um mecanismo de contratação de capacidade por pontos de “entrada e saída”, com multiplicidade de carregadores por gasoduto. Em razão da complexidade do novo sistema, sobretudo no que diz respeito à questão tarifária, a solução encontrada pelo Governo Federal foi delegar à ANP a atribuição para lidar com o tema e regular a migração do atual regime tarifário postal para um modelo com base na entrada e na saída dos volumes, que poderão ser contratados de forma independente.

O Decreto nº 7.382/2010, conforme alterado pelo Decreto nº 9.616/2018, prevê que a malha de transporte dutoviário poderá ser organizada em sistemas de transporte de gás natural, compostos por gasodutos interconectados e por outras instalações necessárias, nos termos da regulação da ANP.

A boa notícia para os Transportadores é a confirmação, trazida pelo Decreto, que as novas modalidades de serviço de transporte de gás natural não prejudicarão os direitos dos transportadores decorrentes dos contratos de transporte vigentes, disposição esta que foi incluída no texto do Substitutivo.

A nosso ver, essa garantia favorece o programa de desinvestimento dos ativos de transporte de gás em virtude das dúvidas que poderiam existir em relação ao modelo tarifário contratado antes da eventual migração do regime postal para o de “entrada e saída”. Aliás, essa declaração está em linha com o disposto no art. 31 da Lei do Gás, que preservou as tarifas de transporte e os critérios de revisão já definidos até a data de sua publicação.

Acesso a Gasodutos de Escoamento e a Terminais de LNG e de REGAS

O art. 45 da Lei do Gás e o art. 62, caput, do Decreto nº 7.382/2010 estabelecem que os gasodutos de escoamento, as instalações de tratamento ou processamento de gás natural, assim como os terminais de liquefação e regaseificação, não estão obrigados a permitir o acesso de terceiros.

Numa tentativa de coibir eventuais excessos, o novo Decreto acrescentou Parágrafo único ao citado art. 62 para declarar que a “negativa de acesso que configure conduta anticompetitiva sujeitará os agentes às sanções cabíveis, conforme o disposto na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011”. Além disso, pelo art. 62-A, delegou à ANP a competência para baixar ato normativo estabelecendo as diretrizes “para a elaboração conjunta de códigos comuns de acesso, amparados nas boas práticas internacionais, pelos agentes detentores ou operadores de instalações de escoamento, de processamento e de terminais de GNL, com vistas à eficiência global das infraestruturas e a minimização de impactos ambientais”. Em caso de controvérsia, “a ANP definirá os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos nas hipóteses em que as tratativas de acesso não tiverem êxito, com ênfase na conciliação e no arbitramento”.

Parece-nos claro que, mais uma vez em função do insucesso das negociações no âmbito político-legislativo, o Governo Federal acena com a possibilidade de que a nova norma regulamentar seja interpretada como uma forma de se forçar o acesso àquelas instalações, quando a própria Lei do Gás não o obriga, exceto por mútuo acordo entre as partes interessadas (acesso negociado).

A eventual edição de ato normativo pela ANP contrariando o dispositivo da Lei do Gás poderá suscitar discussões quando à sua legalidade. Cabe lembrar que o Substitutivo contém dispositivo alterando o artigo 45 da Lei do Gás, que asseguraria o acesso de terceiros aos gasodutos de escoamento, instalações de tratamento e processamento de gás natural e a terminais de liquefação e REGAS.

Articulação com os estados da Federação 

Objeto de diversas discussões no âmbito do Gás para Crescer, a discrepância regulatória existente entre as diversas normas estaduais aplicáveis à atividade de distribuição de gás canalizado também recebeu tratamento pelo novo Decreto.

Nos termos do artigo 74-A, a União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia e da ANP, articulará com os estados e com o Distrito Federal a harmonização e o aperfeiçoamento das normas atinentes à indústria de gás natural, inclusive quanto à regulação da figura do “consumidor livre”, cuja definição não é uniforme nas respectivas legislações estaduais. O Substitutivo contém norma nesse sentido, cabendo lembrar que a articulação proposta dependerá da adesão dos estados interessados, tendo em vista a sua competência constitucional exclusiva para regular os serviços locais de distribuição de gás canalizado.