Em 29.03.2017, o Tribunal de Contas da União (“TCU”), pelo Acórdão nº 442/2017, deu provimento à Representação da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Petróleo, Gás Natural e Mineração (“Seinfra-Petróleo”) ao decidir, em Sessão Plenária, que a Petróleo Brasileiro S/A (“Petrobras”) reinicie seu programa de desinvestimento de ativos da companhia, com exceção de alguns projetos que, no entendimento do plenário, poderiam prosseguir a partir da fase em que se encontravam, com a utilização da nova Sistemática para Desinvestimentos.

Em atendimento ao Acórdão nº 442/2017, a companhia divulgou fato relevante ao mercado em 31.03.2017, indicando os projetos a serem mantidos e aqueles cancelados. Informa, ainda, que a Diretoria Executiva aprovou a construção de uma nova carteira de desinvestimento, a ser composta por projetos que deverão seguir, desde o início, os novos procedimentos da “Sistemática para Desinvestimentos”, explicados abaixo.

O histórico do caso e os fundamentos do Acórdão nº 442/2017

Em 06.05.2016, foi instaurado o processo administrativo nº TC 013.053/2016-6 para averiguar os argumentos trazidos pela Seinfra-Petróleo contra a metodologia utilizada pela Petrobras para alienação de ativos e empresas, denominada Sistemática para Desinvestimentos de Ativos e Empresas do Sistema da Petrobras (“Sistemática para Desinvestimentos”).

A Seinfra-Petróleo questionou inicialmente, (i) a conformidade da Sistemática para Desinvestimentos ao ordenamento jurídico vigente, (ii) a necessidade de autorização legislativa para alienação de subsidiária  de sociedade de economia mista, e (iii) a averiguação de obrigatoriedade de aplicação do programa nacional de desestatização.

A requerente argumentou que (i) a Sistemática para Desinvestimentos se baseia no Decreto nº 2.745/1998, que instituiu o procedimento simplificado de licitação da Petrobras, e (ii) que aquele não poderia inovar em licitação, por ser matéria reservada à lei federal, de acordo com a Constituição Federal.

Em seu relatório, o Ministro Relator do processo entendeu que não haveria necessidade de autorização legislativa para alienação de subsidiária e de participação em outra empresa privada por parte da Petrobras. Também não acatou o argumento da Seinfra-Petróleo para aplicação da Lei nº 9.491/1997 ao processo de desinvestimento da Petrobras, pois as alienações da companhia não se enquadrariam no conceito de desestatização.

Quanto ao pedido da Seinfra-Petróleo de adequação da Sistemática para Desinvestimentos à Lei de Licitações, o Relator verificou que a análise administrativa do assunto estaria prejudicada, pois o STF já proferiu diversas decisões em caráter liminar favoráveis à Petrobras, no âmbito de mandados de segurança impetrados contra decisões do próprio TCU que exigiram a observância da Lei nº 8.666/1993 pela Petrobras. Dessa forma, o TCU entendeu que suspender os desinvestimentos com base nesse argumento não teria qualquer eficácia.

As alterações na Sistemática para Desinvestimentos 

Ainda durante o processo, a Seinfra-Petróleo salientou que a Petrobras deveria promover as adequações na Sistemática para Desinvestimentos para assegurar maior publicidade, transparência e controle corporativo aos procedimentos licitatórios.

Segundo a Seinfra-Petróleo, dentre os pontos a serem sanados estão (i) a falta de transparência do processo competitivo e em especial a ausência de publicação ao mercado da oportunidade do negócio; (ii) a possibilidade de escolha do assessor financeiro sem consulta ao mercado;  (iii) a inexistência de critérios objetivos para seleção dos potenciais compradores; (iv)  a permissão regimental para alteração do objeto alienado a qualquer tempo, sem oportunidade de manifestação aos licitantes; e (v) a confidencialidade das perguntas e respostas formuladas pelos licitantes.

Tais pontos foram reconhecidos pelo TCU.

A nova carteira de desinvestimentos 

Pelo Acórdão do TCU, os projetos a seguir deverão observar o novo regime e deverão ser reavaliados para compor uma nova carteira de desinvestimentos: (i) a cessão de participação em campos terrestres localizados nas Bacias do Sergipe e Potiguar (“Projeto Topázio”); (ii) a cessão de participação em concessões em águas rasas nas Bacias do Ceará e Sergipe (“Projeto Ártico”); (iii) a alienação de participação acionária da BR Distribuidora, a empresa varejista de subprodutos de petróleo da Petrobras; (iv) a cessão de direitos de concessão nos Campos de Baúna e Tartaruga Verde; e (v) a alienação de participação no Campo de Saint Malo no Golfo do México.

Por outro lado, foi mantida a venda da Petroquímica Suape e Citepe, cuja continuação está assegurada por força de decisão liminar do Tribunal Regional Federal. Também foi preservada a venda da Liquigás, uma vez que o contrato de compra e venda já havia sido firmado antes da decisão cautelar proferida pelo TCU no ano passado que suspendeu as negociações em curso.

A percepção do risco regulatório

Em linhas gerais, o processo de desinvestimento é demorado, complexo e composto por várias fases. Inicialmente, é feita a estruturação do projeto, com vistas a definir o modelo de negócio e preparar o ativo para a venda. Numa segunda fase, são selecionados os potenciais compradores por carta convite e divulgadas as primeiras informações a respeito da oportunidade. Em seguida, têm-se a realização de due diligence, a apresentação das ofertas não vinculantes, a seleção preliminar das ofertas mais vantajosas, o agendamento de visitas técnicas, reuniões com as empresas que foram selecionadas e, por fim, a apresentação das ofertas vinculantes, acompanhadas do mark-up preliminar das minutas contratuais, a negociação final dos contratos e a adjudicação das ofertas.

Assim, ao determinar o reinício de processos que, segundo o mercado, já se encontravam em fase final com ofertas vinculantes apresentadas, a decisão do TCU preocupa a indústria do petróleo em particular, e os investidores em geral, pois aumenta a percepção do risco regulatório e remete a incertezas do chamado “Risco Brasil”, além de atrasar o programa de desinvestimentos da Petrobras como um todo, cuja finalização em tempo hábil é considerada fundamental para o saneamento da companhia.

Ainda que o entendimento prevalente na indústria seja quea Sistemática para Desinvestimentos mereça aprimoramentos e maior transparência nos procedimentos, esse motivo, per se, não deveria ter o condão de invalidar negociações em estágio avançado com terceiros de boa fé.

Em um momento em que o Governo se esforça para criar um ambiente favorável para licitações futuras no âmbito da ANP, a decisão do TCU enfraquece a aplicação do princípio da segurança jurídica, em prejuízo de terceiros que, de boa-fé, delas tenham participado para realizar investimentos no país.

Avanços na modelagem de venda de ativos e em aspectos procedimentais de licitação são importantes e fazem parte da própria aplicação do princípio da “Living Constitution” em matéria administrativa; porém, é preciso promove-los de forma construtiva, sempre com uma visão de futuro e não pautada por premissas de acontecimentos passados e alheios aos processos em questão.
Permanecemos à disposição para qualquer informação adicional:

    

         

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