03-03-2021

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, conforme estabelecido pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Foram julgados o Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469.

Os Ministros Marco Aurélio (relator do RE nº 1.287.019) e Dias Toffoli (relator da ADI nº 5469) acolheram o argumento dos contribuintes e votaram pela inconstitucionalidade da cobrança ao argumento de que o DIFAL não poderia ser disciplinado pelo Convênio ICMS nº 93, de 17.09.2015, aprovado pelo Confaz, pois a matéria demandaria a edição de Lei Complementar (cf. art. 146, III, alínea “a”, da Constituição Federal). Foram acompanhados dos Ministros Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber e Carmem Lúcia.

Foi firmada a seguinte tese (Tema nº 1.903): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Exceto para os contribuintes que possuam ação judicial própria em curso, o STF modulou os efeitos de sua decisão, que terá eficácia: (i) a partir de 2022, para as empresas não optantes do Simples Nacional; e (ii) desde fevereiro de 2016, para os optantes do Simples Nacional, quando a aplicação do Convênio ICMS nº 93/2015 para as empresas optantes do regime foi suspensa por decisão cautelar proferida na ADI nº 5464.

Em razão da modulação comentada acima, o Congresso tem até 31 de dezembro deste ano para aprovar Lei Complementar que discipline as normais gerais necessárias à cobrança do DIFAL, ou sua cobrança será interrompida em 1º de janeiro de 2022. O Congresso tem ao menos três projetos de lei complementar em trâmite, buscando disciplinar o DIFAL previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Em razão da complexidade do tema, recomendamos que cada empresa examine sua operação e eventual contencioso envolvendo o DIFAL, a fim de delimitar os impactos da decisão do STF e da possível mudança legislativa para o ano de 2022.

A equipe do Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira & Agel está à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre os temas deste boletim.

João Agripino Maia – [email protected]
Rodrigo Pinheiro – [email protected]